Passei no concurso, mas contrataram terceirizados para a mesma função. Entenda quando isso pode gerar direito à nomeação.

Contratação de terceirizados durante a validade do concurso pode gerar direito à nomeação? 

Você foi aprovado em concurso público, aguardou a convocação e, durante a validade do certame, descobriu que o órgão ou empresa pública passou a contratar trabalhadores terceirizados para exercer atividades semelhantes às do cargo para o qual prestou concurso.

Diante dessa situação, uma dúvida surge naturalmente:

A Administração Pública pode deixar aprovados aguardando enquanto contrata terceiros para desempenhar as mesmas funções?

Em determinadas situações, a resposta é não.

Recentemente, uma decisão envolvendo a Petrobras reacendeu essa discussão e trouxe novamente à tona um tema que afeta milhares de candidatos aprovados em concursos públicos: a chamada preterição arbitrária.

Entender quando ela ocorre pode ser decisivo para quem busca o reconhecimento do direito à nomeação.

O que significa preterição em concurso público?

A preterição ocorre quando a Administração Pública adota uma conduta que prejudica o candidato aprovado, desrespeitando a ordem do concurso ou demonstrando necessidade de preenchimento de vagas sem convocar os aprovados.

Em alguns casos, o candidato possui apenas expectativa de direito.

Em outros, essa expectativa se transforma em verdadeiro direito à nomeação.

É justamente nesse ponto que surgem os maiores conflitos judiciais.

Quando o aprovado tem apenas expectativa de direito?

Nem todo candidato aprovado possui direito imediato à nomeação.

De modo geral:

• Aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação.
• Aprovados fora do número de vagas ou em cadastro de reserva possuem, inicialmente, expectativa de direito.

Isso significa que a Administração possui certa discricionariedade para realizar as convocações.

No entanto, essa liberdade possui limites.

Contratação de terceirizados pode gerar direito à nomeação?

Em determinadas situações, sim.

O entendimento consolidado pelos tribunais superiores é que a contratação de terceirizados pode demonstrar a existência de necessidade de pessoal.

Se essa contratação ocorre para o desempenho das mesmas atividades previstas no edital do concurso, pode surgir forte indício de preterição.

A lógica é simples:

Se existe demanda suficiente para contratar terceiros, por que os candidatos aprovados não estão sendo convocados?

Essa é exatamente a discussão que vem sendo analisada em diversas ações judiciais pelo país.

O que decidiu a Justiça no caso da Petrobras?

O caso ganhou destaque após decisão que reconheceu a existência de preterição arbitrária em situação envolvendo candidata aprovada em concurso da Petrobras.

Durante a validade do concurso, a empresa realizou contratações terceirizadas para atividades relacionadas às funções previstas no edital.

A Justiça entendeu que a medida demonstrava necessidade de mão de obra e poderia caracterizar tratamento incompatível com os princípios que regem os concursos públicos.

A decisão reforça uma orientação já existente na jurisprudência: a Administração não pode demonstrar necessidade permanente de pessoal e, ao mesmo tempo, ignorar candidatos aprovados.

O que diz o STF sobre candidatos aprovados fora do número de vagas?

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou essa discussão no Tema 784 de repercussão geral.

O entendimento fixado foi que candidatos aprovados fora do número de vagas podem adquirir direito à nomeação quando houver comportamento arbitrário da Administração Pública capaz de demonstrar necessidade inequívoca de preenchimento de cargos.

Em outras palavras:

mesmo quem está em cadastro de reserva pode ter direito à nomeação em determinadas circunstâncias.

Tudo depende da análise do caso concreto.

A contratação de terceirizados sempre garante a nomeação?

Não.

Esse é um dos erros mais comuns de interpretação.

A simples existência de terceirizados não gera automaticamente direito à nomeação.

É necessário verificar diversos fatores, como:

• Quais atividades estão sendo exercidas pelos terceirizados
• Qual era a função prevista no edital
• Se existe identidade entre as atribuições
• Se a contratação demonstra necessidade permanente de pessoal
• Se o concurso ainda estava válido

Cada situação exige análise individualizada.

Como saber se houve preterição no seu caso?

Alguns sinais podem indicar a necessidade de investigação jurídica:

• Existência de terceirizados exercendo funções semelhantes às do cargo do concurso
• Contratações realizadas durante a validade do certame
• Ausência de convocação de aprovados
• Manutenção de déficit de pessoal no órgão ou empresa pública
• Existência de cadastro de reserva não utilizado

Esses elementos, isoladamente ou em conjunto, podem ser relevantes para a análise do caso.

Quais provas podem ser importantes?

A demonstração da preterição normalmente depende de provas.

Entre os documentos que costumam ter relevância estão:

• Edital do concurso
• Resultado final da classificação
• Informações sobre terceirizações realizadas
• Contratos administrativos
• Portais da transparência
• Relatórios de pessoal
• Publicações oficiais do órgão

A produção adequada de provas pode ser determinante para o resultado da demanda.

O que fazer se você acredita ter sido preterido?

A primeira medida é reunir informações sobre as contratações realizadas e verificar se existe compatibilidade entre as atividades desempenhadas pelos terceirizados e as atribuições previstas para o cargo do concurso.

Também é importante analisar:

• Prazo de validade do concurso
• Classificação obtida
• Quantidade de vagas
• Histórico de convocações
• Necessidade efetiva de pessoal

Quanto mais cedo essa análise for realizada, maiores tendem a ser as possibilidades de preservação dos direitos do candidato.

Antes de concluir que não possui direito à nomeação, observe estes pontos

Antes de aceitar a ausência de convocação, verifique:

✔ O concurso ainda estava válido quando ocorreram as terceirizações

✔ Os terceirizados exercem atividades semelhantes às previstas no edital

✔ O órgão continua demonstrando necessidade de pessoal

✔ Existem aprovados aguardando convocação

✔ As contratações ocorreram durante a vigência do concurso

Se uma ou mais dessas situações estiverem presentes, seu caso pode merecer análise mais aprofundada.

Contratar terceirizados no lugar de aprovados em concurso pode ser ilegal?

Embora cada situação dependa de análise individual, a jurisprudência vem reconhecendo que determinadas terceirizações podem caracterizar preterição arbitrária e transformar a expectativa de direito do candidato em direito à nomeação.

O ponto central não está apenas na existência de terceirizados, mas na demonstração de que a Administração Pública possuía necessidade de pessoal para o exercício das funções previstas no concurso.

Foi aprovado em concurso e identificou terceirizações? Entenda se existe direito à nomeação 

Muitos candidatos descobrem tarde demais que a contratação de terceirizados durante a validade do concurso pode representar um elemento importante na discussão sobre o direito à nomeação.

A análise desses casos exige conhecimento aprofundado da jurisprudência dos tribunais superiores, dos editais, dos atos administrativos praticados pelo órgão e das provas capazes de demonstrar eventual preterição.

O Prete, Alves e Almeida Advogados possui atuação em demandas envolvendo concursos públicos e Direito Administrativo, auxiliando candidatos na identificação de ilegalidades e na defesa de seus direitos perante a Administração Pública e o Poder Judiciário.

Se você foi aprovado e acredita que a Administração optou por terceirizações em vez de convocar candidatos aprovados, seu caso merece uma análise individualizada antes que prazos importantes sejam perdidos.